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RÉGIMEN ECE

by Mauricio Carvajal, 10 Abril, 2018

Medellín, 1 de abril de 2018

RÉGIMEN ECE
La Ley 1819 de 2016 introdujo en Colombia un régimen de entidades controladas en el exterior, comúnmente conocido como régimen “ECE”.

La introducción en Colombia de un régimen de entidades controladas en el exterior mediante la Ley 1819 de 2016 es un paso apenas normal – e inclusive, podría decirse, tardío- en el desarrollo de nuestro sistema tributario. De hecho, este tipo de legislación fue propuesta por primera vez en los Estados Unidos de América en el año 1962 y en el Reino Unido fue adoptada en 1984.

En qué consiste el régimen ECE?

En términos sencillos, bajo el régimen ECE las rentas pasivas obtenidas, en un determinado período fiscal, por un vehículo en el exterior que es controlado por uno o más residentes en Colombia, deben ser incorporadas por éstos últimos en sus declaraciones de renta en Colombia en ese mismo período fiscal, sin necesidad de esperar a que las mismas sean distribuidas por la vía de un dividendo o figura equivalente.

Se habla de rentas pasivas para referirse a ingresos que no suponen una presencia sustancial en la respectiva jurisdicción (o sea la utilización de instalaciones físicas,
equipos, empleados, entre otros).

En un orden lógico, entonces, primero se debe establecer si el vehículo respectivo es residente en el exterior, y posteriormente si es controlado por uno o más residentes en Colombia; en caso de respuesta positiva, deberán dar aplicación al régimen ECE aquellos residentes cuya participación directa o indirecta, en el capital de la ECE, sea igual o
superior a un 10%.

Algunos países limitan la aplicación del régimen ECE a aquellas entidades localizadas en países con una tributación más baja que la aplicable en el país de residencia. En el Reino Unido, por ejemplo, se aplica el régimen siempre que el impuesto a pagar sobre las rentas pasivas en el respectivo país sea inferior al 75% del impuesto que se pagaría en el Reino Unido sobre esas mismas rentas. El sentido de esta disposición radica en el propósito anti-diferimiento, propio del régimen ECE. Si en el país respectivo se pagan impuestos sobre las rentas pasivas superiores en un 75% a las que se pagarían en Colombia, es de suponer que no se tuvo un propósito de diferir el pago de impuestos. Sin embargo, no se estableció un criterio como ese en la regulación colombiana.

Algunos aspectos a tener en cuenta al momento de aplicar el régimen ECE en Colombia

Los siguientes son algunos aspectos que se deben tener en cuanta al momento de aplicar las normas ECE en Colombia:

1. Residencia en el Exterior: El régimen ECE será aplicable siempre que la entidad del exterior no tenga la calidad de residente en Colombia. Se debe analizar en cada caso dónde se encuentra su sede efectiva de administración y evaluar si es o no procedente aplicar el régimen ECE.

2. Tratamiento de entidades financieras y aseguradoras en el exterior: La regulación colombiana no adoptó ciertas condiciones que se exigen en otros países respecto de este tipo de entidades al momento de excluirlas del régimen ECE, como por ejemplo el requisito de que un determinado porcentaje de su renta surja de operaciones con partes no relacionadas. Únicamente se las menciona para indicar que sus intereses o rendimientos financieros no se considerarán rentas pasivas, bajo ciertas condiciones.

Lo anterior resulta relevante respecto de aquellos conglomerados que cuentan con este
tipo de vehículos.

3. Aplicación del régimen ECE en presencia de un convenio para evitar la doble imposición: El numeral 1 literal b) del art. 884 del E.T. indica que los dividendos y otros repartos obtenidos por la ECE no se considerarán rentas pasivas si, entre otras situaciones, de haberse distribuido directamente a los residentes fiscales en Colombia hubieren estado exentos de tributación colombiana en virtud de un convenio.

Más allá de esta disposición, con frecuencia se discute el hecho de si el régimen ECE podría entrar en conflicto con las reglas que distribuyen la potestad tributaria en los convenios. El argumento es simple: el régimen ECE termina por capturar ingresos que no son de fuente colombiana, obtenidos por un residente del otro Estado parte del convenio. Los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE le salen al paso a esta discusión, señalando que no existe incompatibilidad entre uno y otro régimen 1 . El tema deberá revisarse de manera particular en cada caso, pues existen diferentes factores a ser
atendidos en el análisis.

4. Retención en la fuente sobre el dividendo: Al momento de la repartición del dividendo, la jurisdicción de origen podría imponer una retención en la fuente, eventualmente acreditable en los términos del art. 254 literal d) del E.T.. Sin embargo, el art. 893 dispone que el dividendo se considerará ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, si corresponde a rentas pasivas previamente reportadas. En este
sentido, se requiere adoptar una posición consistente que minimice el riesgo de doble
tributación.

5. Vehículo intermedio (holding) en el exterior: De acuerdo con el art. 884 del E.T., los ingresos obtenidos por un vehículo ECE intermedio (holding) residente en el exterior, por concepto de dividendos u otra forma de repartición de utilidades, recibidos de sus filiales, subordinadas o establecimientos permanentes, no tendrán el carácter de rentas pasivas, siempre que tengan por sustrato el desarrollo de actividades económicas reales por parte de tales vehículos.

La importancia de este tema se puede ilustrar con un ejemplo (Gráfico 1).

Los repartos que la Subordinada 1 efectúa a Extranjera S.A. no serán rentas pasivas de ésta, siempre que las utilidades de Subordinada 1 provengan al menos en un 80% de rentas que no se consideren pasivas.
Por su parte, Subordinada 2 se encuentra en una jurisdicción diferente a la de Extranjera S.A. y por tanto en algunos países los repartos de dividendos que efectúe a esta última serían considerados siempre
como rentas pasivas. Sin embargo, la redacción del art. 884, num. 1 literal a), no parecería haber contemplado esta restricción, tema frente al cual podrían surgir interpretaciones diferentes.

Es curioso que la norma se refiera a las actividades generadoras de rentas activas como “actividades reales”. ¿Acaso las actividades generadoras de rentas pasivas no lo son?

6. Vehículo intermedio (holding) en Colombia: Es el caso en el cual un residente en Colombia, por ejemplo una persona natural, posee una participación indirecta, superior al 10%, en una compañía ECE, por intermedio de un vehículo igualmente residente en Colombia (Gráfico 2). Normalmente los regímenes ECE no contemplan esta situación, pues son aplicables a los accionistas de la ECE con carácter corporativo.

Cabe preguntarse en quién reposa la obligación de incorporar las rentas pasivas en este caso. En algunos países el régimen ECE se impone exclusivamente sobre los accionistas corporativos del vehículo en el exterior, pero no parece ser el caso en Colombia. Se debe considerar que el dividendo será percibido inicialmente por Colombiana S.A.S., no por su accionista. También en este caso se requiere adoptar una posición consistente que minimice el riesgo de doble tributación.

7. Repartición de dividendos: Finalmente, cabe preguntarse, ¿es necesario aplicar el régimen ECE si la compañía respecto de la cual se predica esta naturaleza reparte dividendos inmediatamente termina el período respectivo –correspondientes, claro está, a la utilidad de dicho período-? ¿Qué sucede si la repartición es parcial? No se observa en la regulación ECE colombiana una disposición expresa sobre el tema.

8. Concurrencia entre el régimen ECE y precios de transferencia: La coexistencia del régimen ECE con las normas de precios de trasferencia podría dar lugar a situaciones complejas, en especial cuando las rentas de la ECE se vean afectadas por un ajuste de precios, con posterioridad al período gravable en el cual las mismas fueron capturadas por el régimen ECE colombiano en cabeza de la matriz.

 

 

 

Mauricio Carvajal Córdoba

Director de la Práctica Tributaria

Mauricio Carvajal – Asesores Tributarios y Legales

mcarvajal@carvajaltributario.com

 

 

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