TRIBUTACIÓN DE LA ECONOMÍA DIGITAL: ENCUENTRO REGIONAL IFA Y EL PROGRAMA DE TRABAJO DE LA OCDE
El reciente XI Encuentro Regional Latinoamericano de la International Fiscal Association (IFA)-ocurrido en Ciudad de Panamá entre el 29 y el 31 de mayo de 2019 y al cual tuvimos ocasión de asistir- sirvió para repasar, desde una perspectiva latinoamericana, algunos de los principales desafíos que la economía digital genera en materia tributaria.
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El punto de partida parece simple: En la actualidad es posible prestar un gran número de servicios o comercializar bienes a través de medios digitales, haciendo en muchos casos innecesaria una presencia física en los países en donde se da su consumo. Así mismo, la generación de valor o de renta se encuentra crecientemente asociada a los intangibles, siendo cada vez más fácil su deslocalización o la disociación entre la creación del intangible y la percepción de la renta.
Se recordará que la economía digital fue el tema -directa o indirectamente- de varias de las medidas recomendadas por el Informe BEPS de 2015, entre ellas la Acción 1 (Digital Economy), Acción 7 (Permanent Establisment status) y las Accciones 8 a 10 (Transfer Pricing).
La mayoría de los países latinoamericanos han venido incorporando a su legislación interna algunas de estas medidas, así como otras de las contenidas en el Plan BEPS. Así mismo, Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Panamá, Perú y Uruguay son -a 29 de mayo de 2019- partes del MLI.
Sin embargo, en términos generales no han adoptado una regulación tributaria específica para la tributación directa de los nuevos servicios digitales, como la computación en la nube (cloudcomputing), las plataformas de distribución de contenidos digitales, de economía participativa o redes sociales, de manera que se intenta, en ocasiones sin problema y en otras con dificultad,encuadrarlos en las categorías tradicionales al momento de determinar su tratamiento tributario.
El Encuentro Regional de la IFA coincidió con la adopción por parte de la OCDE (OECD/G20 Inclusive Framework on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)), por primera vez, de un Plan de Trabajo (Programme of Work) para llegar a una solución consensuada respecto de los desafíos tributarios que surgen de la digitalización de la economía.
Se espera que el Plan de Trabajo, descrito en un documento de 44 páginas, permita alcanzar un consenso sobre, de un lado, el diseño de un nuevo factor de conexión (nexus rule) que no dependerá de la presencia física, como ha sucedido hasta ahora, del otro, el diseño de reglas para la atribución de rentas en ausencia de presencia física y los ajustes que resulten necesarios a los actuales métodos de precios de transferencia.
Seguramente se intente dar contenido específico a conceptos como el de “presencia económica significativa” (significant economic presence) o “presencia digital significativa” (significantdigital presence), los cuales aparecen reseñados en la Policy Note del pasado 23 de enero de 2019.
Con el Plan de Trabajo se espera aplacar el ímpetu de aquellos miembros del G20 y de la OCDE que han tomado el camino de adoptar medidas unilaterales, promoviendo el establecimiento de un digital tax y otras medidas similares, de allí que se establezca la ambiciosa meta de contar con consenso para el primer semestre de 2020.
Desde 2015, en las Acciones 1 y 7 del Plan BEPS se reconoció que la economía digital termina por poner bajo cuestión los factores de conexión en que la tributación internacional se apoyó tradicionalmente, como la residencia o la presencia física, generando además nuevos desafíos en materia de atribución de rentas. La modificación sufrida por el concepto de “establecimiento permanente” en la versión 2017 del MOCDE tuvo su razón de ser en tal entendimiento. En efecto, los cambios introducidos al artículo 5º en la versión del MOCDE de 2017, limitan la posibilidad de desarrollar un curso de negocios en una jurisdicción y la vez refugiarse en una o varias de las actividades catalogadas como auxiliares o preparatorias.
En cualquier caso, es posible que los resultados del Plan de Trabajo generen nuevas modificaciones de fondo al artículo 5 del MOCDE, o bien la adopción de una nueva regla, aparte del artículo 5, que adopte los nuevos factores de conexión. Seguramente se generen también ajustes al MLI (Multilateral (Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to PreventBEPS) que permita modificar los convenios existentes para incorporar en los mismos los nuevos cambios.